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Tributação da inteligência artificial: tributar a IA como bem ou serviço?

A tributação de software sempre foi tema controverso, em especial na discussão sobre incidência do ISS ou do ICMS; com a reforma tributária, cenário pode mudar

Neste post do blog Processo Tributário, do sócio de Direito Tributário Felipe Omori, você vai encontrar:

  1. Definição e classificação dos serviços de inteligência artificial
  2. Incidência tributária sobre serviços de inteligência artificial
  3. ISSQN e a tributação municipal
  4. ICMS e a questão estadual
  5. Desafios e perspectivas futuras na tributação da inteligência artificial

1. Definição e classificação dos serviços de inteligência artificial

A inteligência artificial (IA), enquanto campo de atuação e serviço, apresenta-se como um desafio para o sistema tributário brasileiro, principalmente pela sua natureza intangível e pela velocidade com que inovações são implementadas. A classificação dos serviços de IA passa pela compreensão de suas funcionalidades e pela forma como são disponibilizados ao consumidor, como software, plataforma online ou serviço integrado a outros produtos.

A tributação dos serviços de IA deve considerar a natureza da atividade, se é predominantemente tecnológica ou se há uma composição de serviços que inclui, por exemplo, consultoria e análise de dados. Essa distinção é fundamental para determinar a incidência dos tributos e as obrigações acessórias decorrentes.

2. Incidência tributária sobre serviços de inteligência artificial

No Brasil, os serviços de IA podem ser enquadrados em diversas hipóteses de incidência tributária. A complexidade surge da dificuldade em categorizar tais serviços dentro das listas de serviços tributáveis, seja no âmbito municipal (ISSQN) ou federal (PIS/Pasep e Cofins).

Além disso, a constante evolução tecnológica desafia a atualização constante da legislação tributária.

3. ISSQN e a tributação municipal

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é um tributo municipal que incide sobre a prestação de serviços. A inclusão dos serviços de IA na lista de serviços tributáveis pelo ISSQN depende da interpretação da legislação de cada município. A falta de uniformidade entre os municípios quanto à tributação de serviços tecnológicos gera insegurança jurídica e complexidade adicional para as empresas do setor.

A definição do local da prestação do serviço e, consequentemente, do município competente para a cobrança do ISSQN é outro ponto de atenção. Serviços de IA, muitas vezes prestados de forma remota, desafiam as normas tradicionais de tributação baseadas na localização física do prestador ou do tomador dos serviços.

4. ICMS e a questão estadual

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um tributo estadual que, em regra, não incide sobre a prestação de serviços. Contudo, a delimitação entre o que constitui uma mercadoria e um serviço é um tema controverso no contexto da IA. A eventual classificação de uma plataforma de IA como um bem digital pode sujeitar a operação ao ICMS, o que demanda uma análise criteriosa da natureza jurídica do serviço oferecido.

A uniformização da legislação estadual quanto à tributação de bens e serviços digitais é um desafio atual, e o advogado tributarista deve estar atento às mudanças legislativas e às decisões judiciais que impactam o setor de IA.

5. Desafios e perspectivas futuras na tributação da inteligência artificial

Os serviços de IA apresentam desafios únicos para o sistema tributário, exigindo uma constante adaptação das normas e uma interpretação inovadora da legislação existente. A evolução tecnológica e a internacionalização dos serviços de IA demandam uma abordagem tributária que considere as particularidades do setor e promova um ambiente de negócios competitivo e justo.

A discussão sobre a tributação dos serviços de IA está em constante evolução, e o papel do advogado tributarista é fundamental para navegar nesse cenário complexo e dinâmico. A atuação proativa na defesa dos interesses das empresas de IA e na busca por um sistema tributário mais claro e equitativo é essencial para o desenvolvimento sustentável do setor no Brasil.

Todo o texto acima foi produzido inteiramente pela inteligência artificial.

Impressionante e, ao mesmo tempo, decepcionante, certo?

A IA tem se apresentado como uma ferramenta que fará parte de nosso cotidiano no futuro bem próximo. Ainda há muita incerteza sobre o seu real potencial, apesar da grande expectativa sobre ela.

O texto acima mostra que, apesar de uma boa ferramenta, ela ainda demanda aprendizado e evolução, pois as respostas são, às vezes, genéricas e pouco aprofundadas. Às vezes até desatualizadas.

Mas é impressionante que ela tenha criado o texto, pensado em cada tópico e estruturado toda a redação automaticamente.

E o que é isso? Um serviço, um bem, uma terceira categoria ainda não prevista pela legislação? Essa não é a primeira vez que essa pergunta é feita diante de uma inovação tecnológica no Brasil.

A tributação de software no Brasil sempre foi um tema controverso e, com a legislação não atendendo à velocidade das inovações, muito ficou a cargo do Judiciário nessa tarefa.

Historicamente, a discussão se iniciou na diferenciação entre software de prateleira e software customizado. O Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 176.626/SP de 1998 estabeleceu a possibilidade de o ICMS incidir sobre operações com softwares gravados em suporte físico e comercializados no varejo, os chamados softwares de prateleira.

Para aqueles casos em que o software era uma cópia não customizada, vendido em larga escala, durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que ele se equipararia uma mercadoria, sujeito ao ICMS.

Inúmeras discussões sobre qual seria o seu valor e qual seria sua base de cálculo foram travadas ao longo desses anos.

Mais recentemente, porém, nas ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, o STF passou a adotar o entendimento de que o ISS deveria incidir sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de softwares, independentemente de serem padronizados ou feitos sob encomenda.

Essa posição trazia uma compreensão mais moderna da natureza dos softwares, entendendo que ele sempre iria envolver uma ação de elaboração humana voltada a gerar um proveito a terceiros.

Ainda, ao julgar o tema em repercussão geral (RE 688.223 – Tema 590), o STF modulou os efeitos de sua decisão para que ela tenha efeitos a partir de 03/03/2021, ressalvadas ações em curso em 02/03/2021 e ressalvados os casos em que tenha havido bitributação em fatos geradores até essa data, assegurando a restituição do ICMS.

A tese de repercussão geral fixada foi: “É constitucional a incidência do ISS no licenciamento ou na cessão de direito de uso de programas de computação desenvolvidos para clientes de forma personalizada, nos termos do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03”.

Apesar dessa tese, ao longo do acórdão proferido, o que prevaleceu foi o entendimento de que a diferenciação de software de prateleira e customizado já não se mostrava mais correta.

Dessa forma, se entendermos a IA como um software, a sua tributação seguiria essa orientação. Isso se reforça quando considerarmos a sua utilidade e capacidade de customização para as necessidades do usuário.

O fato de o ISS ter uma alíquota significativamente menor do que o ICMS também é um fator positivo na difusão e na expansão dessa tecnologia no país.

Depois da reforma tributária

Um ponto relevante a ser considerado é que grande parte dessas ferramentas estão localizadas no exterior, o que, eventualmente, torna a sua contratação uma importação de serviço, sujeita a ISS, na qual, a depender da legislação do município, pode ser responsabilidade do contratante apurar e recolher o imposto.

Esse tema é relevante até pela facilidade de contratação dessas ferramentas por cartão de crédito, sendo que é muito comum que uma empresa não recolha o ISS e outros tributos que seriam aplicáveis sobre a importação de software, simplesmente por não se atentar a isso.

Esse cenário poderá mudar com a perspectiva da Reforma Tributária (EC 132).

Com a nova estrutura, essa discussão sobre ISS versus ICMS definitivamente deixará de existir e os softwares passarão a estar sujeitos ao IBS e CBS.

Se por um lado pode haver uma simplificação, é preciso observar se haverá um aumento de carga tributária que possa, eventualmente, inviabilizar ou dificultar a expansão tecnológica no país.

De todo modo, essa tecnologia é relativamente nova e nada impede que tenhamos evolução na compreensão de sua natureza, para eventuais reflexos tributários (ao menos enquanto ainda não plenamente vigente a reforma).

A princípio, porém, entendendo-se como um programa de computador, qualquer cobrança de ICMS sobre o software pode ser questionada da forma acima.

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Felipe Omori

Felipe Omori é advogado em São Paulo, especialista pelo IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários) e mestre pela USP em Direito Tributário. É sócio da área de Contencioso Judicial Tributário do KLA e professor no curso de especialização em Direito Tributário no IBDT e no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). Também é autor do livro “Tributação e A Forma do Negócio Jurídico: Uma Proposta para Os Limites da Tributação“ (Ed. Dialética).