A 1ª Seção do STJ iniciará, em 11/02/2026, o julgamento do Tema Repetitivo 1.369, no qual será analisado se havia base legal suficiente para a cobrança do DIFAL (diferencial de alíquotas do ICMS) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto, antes da entrada em vigor da LC 190/22.
Por que este julgamento importa?
O STJ irá decidir se a LC 87/96, antes da LC 190/2022, já disciplinava adequadamente a cobrança do DIFAL nessas operações.
Considerando o histórico de temas relacionados a essa discussão, há risco elevado de modulação de efeitos, motivo pelo qual é recomendável avaliar o ajuizamento de ação o quanto antes.
Quais são os argumentos?
De um lado, a Fazenda Pública sustenta que:
- O artigo 6º, § 1º, da Lei Kandir já veiculava normas gerais suficientes para permitir a cobrança;
- Em havendo provimento ao recurso dos contribuintes, deve haver modulação de efeitos, limitada a ações propostas antes do julgamento do Tema 1.093 (24/02/2021).
Do outro lado, os contribuintes defendem que:
- A Lei Complementar seria o veículo adequado para tratar do tema, mas a LC 87/96 não previu a entrada de mercadorias para consumo ou ativo como hipótese de incidência do ICMS;
- Essa previsão apelas foi incluída pela LC 190/22, que reforça o primeiro ponto.
Possíveis consequências da decisão
Caso o STJ entenda que a Lei Kandir não era suficiente, surgem dois desdobramentos:
- Validade das normas estaduais pré‑2022
Podem ser consideradas inválidas para cobrar o imposto no período anterior, salvo eventual modulação.
- Capacidade de produzirem efeitos após 2022
Pode ser arguido que mesmo após a LC 190/2022 seria preciso que os Estado editassem novas leis sobre o tema, sendo inconstitucionais as legislações anteriores, por ausência de fundamento legal.
