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PIS/COFINS sobre ICMS I: a tese

Aqui você vai encontrar:

– Exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS

– Fundamentos da tese

PIS/COFINS sobre ICMS I: a tese

Agora que já fixamos algumas premissas sobre os tributos e sobre as ações judiciais, iniciaremos nossos comentários sobre as teses tributárias em si.

Para iniciaremos, escolhemos a tese que está em mais evidência nos últimos anos e tem sido comumente chamada de tese da década ou tese do século.

É a tese que discute se o ICMS deve ou não integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Essa discussão já dura mais de três décadas e envolve quantias bilionárias e é um exemplo de como as teses tributárias podem afetar todo o orçamento dos Entes Tributantes e afetar a vida de todos os cidadãos.

Vamos dividir os comentários dessa tese em uma série de três posts:

– Fundamentos da tese
– O julgamento no STF. Incerteza por quase 4 anos.
– Posição do Fisco e próximos passos

Tentarei trazer os aspectos mais relevantes sobre esse assunto, da forma mais objetiva possível. Vamos lá.

Fundamentos da tese

O PIS e a COFINS são contribuições federais, que estão envoltos em discussões judiciais desde a sua criação (muito antes da própria Constituição de 88).

Os contribuintes, há décadas, discutem as bases de cálculo, as alíquotas, os instrumentos normativos corretos (se Lei ou Lei Complementar), dentre outros aspectos relativos a eles.

A questão da exclusão do ICMS de sua base de cálculo é que atualmente está mais em evidência e talvez envolva as maiores quantias, mas muitas outras teses já surgiram e com certeza surgirão.

Essas Contribuições incidem sobre a receita bruta ou o faturamento e são devidas à União.

O conceito jurídico desses dois termos é o principal ponto da tese.

O ICMS, por sua vez, é um imposto estadual, que incide sobre o valor da operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços de telecomunicação e transporte interestadual ou intermunicipal.

Por previsão legal, o ICMS integra a sua própria base de cálculo (LC 87/96, art. 13, § 1º).

Ao vender um produto ou serviço (daqueles mencionados acima), o contribuinte recebe o pagamento do preço, dentro do qual está embutido o ICMS.

Toda a discussão está em torno de saber se o ICMS que é recebido pelo vendedor/prestador representa receita ou faturamento do contribuinte, para que seja considerado base de cálculo do PIS e da COFINS.

É bem verdade que a Constituição Federal não foi clara, ao estabelecer a receita ou faturamento como bases de cálculo possíveis para Contribuições Sociais, sobre o que estaria incluído em tais conceitos.

A Fazenda Nacional, assim, alega que o conceito de receita bruta seria aquele retirado da contabilidade, segundo o qual a receita bruta seria a soma de todo os resultados da venda de bens e serviços, incluindo-se os tributos incidentes sobre tais vendas, contrapondo-se à receita líquida, esta sim que seria a receita bruta, diminuída dos tributos sobre ela incidentes.

De fato, a contabilidade faz tal diferenciação e considera os tributos incidentes sobre a receita como parte da receita bruta.

Os contribuintes, por sua vez, argumentam que o conceito de receita previsto na Constituição não é aquele retirado da contabilidade, mas sim representaria um conceito jurídico, para tratar dos ingressos financeiros que efetivamente se agreguem ao patrimônio do contribuinte, sem reserva ou condições.

Ou seja, não são meros ingressos, mas apenas os ingressos de titularidade do contribuinte e que necessariamente acrescem ao seu patrimônio.

No mesmo sentido seria o faturamento, que seria decorrente da venda de bens e serviços, apenas na medida em que haja integração definitivo ao patrimônio do contribuinte.

Há lógica nesse argumento, se pensarmos que a tributação deve obedecer a capacidade contributiva. Assim, não faria sentido em admitir que uma tributação pudesse ter como base uma riqueza que não pertence ao contribuinte.

Desse conceito de receita bruta, assim, os contribuintes argumentam que o ICMS não poderia servir de base para o PIS e COFINS, pois tal valor representaria, desde a origem, um valor devido ao Estado, sendo que a sua inclusão no preço e o destaque na nota fiscal decorrem de exigência legal.

A tese sofreu diversas críticas ao longo dos anos, especialmente no sentido de que o valor da venda configura receita do vendedor, sendo que os tributos devidos por ele, seriam despesas inerentes à sua atividade (assim como outras despesas, como folha de salários, insumos etc.).

Prevaleceu, porém, o entendimento de que o ICMS de fato configura como receita do Estado e não receita ou faturamento próprio do contribuinte, de maneira que não poderia se incluir na base do PIS/COFINS.

Chegar nessa conclusão, no entanto, foi um caminho tortuoso, que levou cerca de 20 anos, sendo é possível encontrar ações dos anos 90, em que o tema já era discutido (inclusive em relação ao antigo Finsocial, existente antes da COFINS).

Veremos, no próximo post, como foi esse percurso que culminou no tão esperado julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, que teve seu ápice agora em 2021.

Continuem acompanhando!

*Este conteúdo não reflete, necessariamente, a opinião do KLA Advogados

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Felipe Omori

Felipe Omori é advogado em São Paulo, especialista pelo IBDT (Instituto Brasileiro de Direito Tributário) e mestre pela USP em Direito Tributário. É sócio da área de Contencioso Judicial Tributário do KLA e professor no curso de especialização em Direito Tributário no IBDT e no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). Também é autor do livro “Tributação e A Forma do Negócio Jurídico: Uma Proposta para Os Limites da Tributação“ (Ed. Dialética).