Na sexta-feira, a Presidência da República editou a Medida Provisória n° 1.167/2023 (“MP 1.167”), a qual conferiu sobrevida à Lei nº 8.666/93 e a normas correlatas, tais como a Lei nº 10.520/2002 – que rege o pregão – e a Lei nº 12.462/2011, aplicável ao Regime Diferenciado de Contratações – RDC.
De acordo com a medida provisória, a Administração poderá optar por realizar contratações com base na legislação antiga (em detrimento da Nova Lei de Licitações) desde que (a) a opção seja declinada no respectivo edital; e (b) o edital (ou ato autorizativo da contratação direta, conforme o caso) sejam publicados até 29 de dezembro. Na prática, a maioria dos entes públicos deverá optar pelo emprego da Lei nº 8.666/93 durante o período adicional conferido pela MP 1.167.
A MP 1.167 foi resultado de intensa articulação da Confederação Nacional dos Municípios (CNM) junto ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (“MGISP”). Durante a XXIV Marcha a Brasília em Defesa dos Municípios, chegou a ser cogitada a extensão da vigência da Lei nº 8.666/93 até abril de 2024. Isso porque, de acordo com a CNM, dois terços dos municípios não teriam implementado a Nova Lei de Licitações até o momento, apesar do período de adaptação de dois anos previsto na referida norma.
Dentre as dificuldades para adaptação à Nova Lei de Licitações, os municípios elencaram falta de servidores capacitados para lidar com as novas regras, especialmente em razão da figura do agente de contratação, deficiência em infraestrutura (por exemplo, dificuldade de integração ao Portal Nacional de Contratações Públicas – “PNCP”) e incertezas jurídicas, tais como a ausência de regulamentação da modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, decreto de sanções, e margens de preferência. Outro aspecto que gerou apreensão por parte dos municípios diz respeito à obrigatoriedade de plano anual de contratações.
A sobrevida conferida à Lei nº 8.666/93 é paradoxal, uma vez que resulta principalmente da incapacidade de planejamento dos entes públicos, justamente um dos pontos de maior atenção na Nova Lei de Licitações, que dedicou diversos dispositivos ao aprimoramento da fase interna de contratação, segregação de funções entre agentes públicos, tendo incentivado ainda a integração das compras públicas a partir do PNCP. Quanto a esse ponto, a comunidade jurídica tem se questionado se o legislador teria instituído normas excessivamente complexas sem considerar os desafios enfrentados pelos gestores públicos, especialmente em nível subnacional – traço esse, aliás, que se mostra presente na Lei nº 8.666/93.
Outro aspecto bastante criticado da Nova Lei de Licitações se refere às dezenas de regulamentos que têm sido editados (clique aqui) pelo Governo Federal para conferir eficácia a dispositivos da referida norma, o que cria amplia os desafios interpretativos (mesmo entre especialistas), onerando ainda mais estruturas administrativas mais enxutas presentes nos municípios.
O MGISP oferecerá cursos de capacitação aos municípios para mitigar os riscos de transição. Vale notar que alguns municípios se anteciparam à revogação da Lei nº 8.666/93 e têm optado pela Nova Lei de Licitações, a exemplo de São Paulo e Jundiaí.
Espera-se que a sobrevida conferida à Lei nº 8.666/93 seja bem utilizada pela Administração no período pós-pandemia, de forma a permitir a gradual integração dos entes públicos ao PNCP e aprimoramento dos mecanismos de gestão e planejamento de contratações públicas, em preparação à aplicação em larga escala da Nova Lei de Licitações.
Paralelamente, será importante monitorar a revisão da MP 1.167 pelo Congresso Nacional, bem como a tramitação do Projeto de Lei 934/23, de autoria do Deputado Alberto Mourão (MDB/SP) apresentado em 7.3.2023, o qual dispõe sobre a prorrogação da vigência da legislação antiga até 31.12.2024.
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Roberto Lambauer
Marcelo Pinho