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Descobrindo o contencioso tributário

Aqui você vai encontrar:

– O que é contencioso tributário?

– Tipos de contencioso e como funcionam

– Contencioso administrativo

– Contencioso judicial

– Primeira conclusão sobre o contencioso tributário.

O que é o contencioso tributário?

Contencioso está relacionado com litígio, com dúvida, com aquilo que pode ser contestado.

No Direito, contencioso é o nome que se dá para a área que trabalha com processos, tanto administrativos, quanto judiciais.

Para questões cotidianas, que envolvem nosso dia a dia, geralmente uma ação judicial é o último recurso escolhido pelas pessoas. Seja porque há uma crença geral, e justificada, de que a Justiça demora para dar resultados, seja porque a grande maioria das pessoas não conhece o funcionamento do Judiciário e teme os custos e consequências envolvidas em um processo.

Mesmo assim, o Brasil possui um alto número de processos em andamento. Segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no relatório Justiça em Número 2020, o número total de processos em andamento no final de 2019 era de cerca de 77,1 milhões.

Para questões tributárias, como vimos no post sobre crédito tributário, muitas vezes ir ao Judiciário é a única forma de afastar uma cobrança indevida, ou de recuperar valores pagos indevidamente.

Além disso, mesmo quando os contribuintes não vão ao Judiciário de forma voluntária, eles podem acabar sendo chamados a responder judicialmente por dívidas tributárias, nas execuções fiscais.

As execuções fiscais, também segundo dados do CNJ, representaram 39% dos casos pendentes de julgamento e são consideradas o principal fator de morosidade do Judiciário. A taxa de resolução das execuções fiscais também é muito baixa, sendo que de cada 100 execuções fiscais em andamento, apenas 13 foram baixadas em 2019.

São Paulo é o Estado que concentra o maior número de execuções fiscais em andamento, em 2019, sendo mais de 11,8 milhões de execuções estaduais e mais de 1,8 milhões de execuções federais.

O contencioso tributário é um mundo dentro do Direito Tributário.

É comum se fazer a divisão entre o chamado consultivo e o chamado contencioso tributário.

Consultivo seria a subárea da advocacia voltada para atender demandas de consultoria dos clientes. Envolvem geralmente a elaboração de pareceres e opiniões legais sobre dúvidas de interpretação e aplicação da legislação, estruturação de planejamentos tributários, análise de efeitos tributários em reorganizações ou operações societárias etc.

O contencioso, por sua vez, seria a subárea que lida com processos judiciais e administrativos envolvendo matéria tributária, e algumas vezes decorrentes de trabalhos de consultoria, como, por exemplo, a identificação de uma oportunidade tributária interessante para o cliente, que deve ser operacionalizada por meio de uma ação judicial.

É comum que se associe a consultoria tributária a uma medida ou posição preventiva, e o contencioso tributário a uma visão corretiva ou defensiva. Embora isso ocorra na maior parte das vezes, cada vez mais o contencioso tem se mostrado também como uma pedida preventiva, seja para se evitar um questionamento futuro, ou uma atuação futura, ou mesmo para recuperar valores (os créditos tributários que vimos no post anterior), podendo representar um diferencial estratégico de extrema relevância em termos competitivos.

Tipos de contencioso e como funcionam

Dentro do contencioso tributário é ainda possível fazer a separação entre contencioso administrativo e o contencioso judicial.

Os dois lidam com processos, mas de forma bem diferente e, de certa forma, por perspectivas diferentes.

Contencioso administrativo

Como vimos no post sobre espécies tributárias, cada Ente possui competência para instituir determinados tributos, o que envolve não apenas a competência para legislar sobre eles, mas também a competência para fiscalizar e cobrar o seu pagamento.

Também naquele post vimos que o tributo, por definição, deve ser cobrado por meio do que se chama de “atividade administrativa plenamente vinculada” (artigo 3º, do Código Tributário Nacional), o que significa que a Autoridade Administrativa tem a obrigação de, uma vez constatada a ocorrência do fato gerador, efetuar a cobrança do tributo. Ela está vinculada ao chamado princípio da legalidade.

Esta Autoridade Administrativa, por sua vez, é o próprio Poder Executivo (da União, do Estado ou do Município), que é o encarregado de fiscalizar e cobrar os tributos por meio de seus fiscais ou auditores.

Acontece que, justamente pelo fato de a Autoridade Administrativa estar vinculada à legalidade, os atos praticados por ela (por meio de seus fiscais e auditores) devem sempre obedecer à Lei, o que significa que assim como ela não tem a liberdade de decidir por não cobrar um determinado tributo, ela também não pode cobrar mais do que aquilo que a Lei autoriza ou determina.

Assim, uma vez recebida uma cobrança de um tributo e entendendo que tal cobrança seria inconstitucional ou ilegal, os contribuintes podem pedir que tal cobrança seja revista por um órgão hierarquicamente superior.

Estes órgãos pertencem à mesma estrutura do Poder Executivo e têm a função, justamente, de fazer o controle de legalidade dos atos praticados pelos órgãos de fiscalização e cobrança (Receita Federal, Secretarias da Fazenda Estaduais, Secretarias de Finanças Municipais etc.).

Esta estrutura hierárquica se assimila em muitos aspectos à estrutura do Poder Judiciário, sendo composta de instâncias (geralmente, três instâncias) e com julgadores que analisam as defesas dos contribuintes, além do direito à apresentação de recursos.

O contencioso administrativo possui uma importante tarefa de evitar litigiosidade no Judiciário, pois pode evitar que cobranças sabidamente indevidas tenham que ser discutidas em um processo judicial.

Além disso, por serem órgãos integrantes da própria estrutura do Poder Executivo, dedicados exclusivamente a resolver questões tributárias, costumam reunir julgadores especializados nesta área, o que auxilia na resolução de questões jurídicas muito específicas.

Uma vez decidido, no contencioso administrativo, depois de todos os recursos cabíveis, que determinada cobrança é indevida, o débito é cancelado e o Ente não pode seguir para o Judiciário para tentar cobrá-lo.

A multiplicidade de legislações processuais e o grande número de órgãos administrativos no nosso país (na esfera federal, nos 26 Estados, no Distrito Federal, e nos Municípios, embora nem todos Municípios possuam estrutura contenciosa) dificultam a defesa dos contribuintes.

Outro ponto importante acerca do contencioso administrativo diz respeito à composição dos órgãos julgadores. Nas estruturas mais bem estabelecidas, geralmente a primeira instância julgadora é composta por funcionários concursados integrantes do próprio Executivo (auditores ou fiscais designados especificamente para esta função julgadora).

A partir da segunda instância, porém, geralmente os Tribunais ou Conselhos administrativos passam a ser compostos de forma paritária, o que significa que ele possui julgadores representantes do Fisco (funcionários concursados do Poder Executivo) e representantes dos contribuintes (indicados por entidades representativas da sociedade civil).

Também na terceira instância esta formação paritária geralmente se verifica.

Esta forma de composição visa trazer mais transparência e isonomia nos julgamentos, evitando resultados tendenciosos.

Caso o contribuinte perca a discussão no contencioso administrativo, ou ele poderá seguir voluntariamente ao Poder Judiciário, ou poderá aguardar o ajuizamento de uma execução fiscal pela Fazenda, dando início ao contencioso judicial.

Contencioso judicial

Quando falamos em contencioso judicial, estamos nos referindo aos processos judiciais, que tramitam perante o Poder Judiciário.

Esta é a primeira, e talvez mais relevante, diferença entre o contencioso administrativo e o judicial.

O Poder Judiciário é um dos Poderes da República e tem como função a fiscalização do cumprimento da Constituição Federal e da Lei. O Poder Judiciário exerce jurisdição, que é o poder-dever de dar resolução aos conflitos na sociedade.

Apesar de os juízes também terem o dever de observar a Lei e, portanto, também estarem vinculados ao chamado princípio da legalidade, o Poder Judiciário possui uma segunda e relevante atribuição que é a de exercer o controle de constitucionalidade.

Isto é, o Poder Judiciário, por meio de seus julgadores, possui a competência de afastar a aplicação de uma determinada Lei (em sentido amplo ou estrito) em um caso concreto, caso ela se mostre contrária às disposições de nossa Constituição (inconstitucionalidade), ou contrária a outras normas hierarquicamente superiores (ilegalidade).

Em matéria tributária os contribuintes vão ao Judiciário por dois principais motivos: (i) afastar uma tributação que se entenda ilegítima (e, consequentemente, buscar o direito de reaver valores indevidamente recolhidos a esse título); ou (ii) combater uma cobrança específica (muitas vezes depois de decisão desfavorável no contencioso administrativo).

A discussão da legitimidade dos tributos é o que muitas vezes se chama de teses tributárias, ou oportunidades tributárias. São discussões acerca da constitucionalidade ou legalidade de uma determinada norma que exige um tributo ou uma obrigação tributária.

Nestas discussões os contribuintes requerem que o Poder Judiciário reconheça a ilegitimidade de uma determinada norma, e que afaste a obrigatoriedade de ter que recolher o tributo (no termo técnico, é a declaração da inexistência da relação jurídico-tributária). Via de regra, os pedidos também incluem o reconhecimento do direito de o contribuinte restituir eventuais valores pagos no passado (até cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação).

O contribuinte pode a qualquer momento decidir seguir com a discussão diretamente para o Poder Judiciário.

O Poder Judiciário não estará vinculado aos acontecimentos do contencioso administrativo, sendo que a discussão judicial dá início a uma nova discussão perante julgadores que devem observar a legislação aplicável e dar a resolução correta para a discussão, independentemente dos fundamentos invocados pelos julgadores administrativos.

No Brasil temos a Justiça Federal, responsável por julgar casos envolvendo a União, suas autarquias ou empresas públicas, e a Justiça Estadual, responsável por julgar os demais casos.

Assim, a competência para julgar um processo tributário dependerá do tributo ou obrigação que estiver sendo discutida. Se a discussão disser respeito a tributos federais, a competência será da Justiça Federal, se disser respeito a tributos estaduais ou municipais, a competência será da Justiça Estadual.

A Justiça Federal está organizada em cinco regiões, administradas pelos Tribunais Regionais Federais (segunda instância do Judiciário Federal):

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(fonte: https://www.cjf.jus.br/cjf/mapacjf.png/view)

Cada Estado representa uma Seção Judiciária, que por sua vez são ainda subdivididos em Subseções Judiciárias. Uma Subseção pode abranger mais de um município.

A Justiça Estadual está organizada por Estados. Cada Estado (e o DF) possui um Tribunal de Justiça (segunda instância do Judiciário Estadual), responsável pela administração do Poder Judiciário. A sua subdivisão é chamada de comarca e o seu número varia de Estado para Estado. Uma comarca também pode abranger mais de um município.

Os julgadores, na primeira instância, são os juízes, chamados juízes togados, concursados. Na segunda instância, os juízes são chamados de desembargadores.

Acima da segunda instância estão o que chamam de Instâncias Superiores, composta pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça.

O Supremo Tribunal Federal, além de órgão de cúpula que representa o Poder Judiciário nacional, tem a competência principal de julgar casos que discutam a constitucionalidade de lei ou tratado internacional.

O Superior Tribunal de Justiça tem a competência de julgar casos que envolvam o questionamento de lei federal.

Os julgadores nestas instâncias são chamados de Ministros.

Em matéria tributária é comum que os processos judiciais cheguem ao STF ou ao STJ, tendo em vista que nossa Constituição possui um extenso número de normas tributárias e que parte relevante da normatização de tributos é feita por Leis Complementares (normas federais), como é o caso do Código Tributário Nacional.

Assim, seja pela Justiça Federal, seja pela Justiça Estadual, o processo tributário muito provavelmente poderá chegar ao STF ou ao STJ, que idealmente darão a palavra final no caso (não é incomum que os processos tributários envolvam tanto discussão de constitucionalidade, quanto discussão acerca de lei federal. Nestes casos, o processo é enviado inicialmente para o STJ e, depois, a depender da situação, para o STF).

A decisão final no processo judicial definirá a legitimidade do tributo ou da cobrança, mas há um longo e tortuoso caminho para se alcançar esta decisão final e que iremos descomplicar aos poucos neste blog!

Primeira conclusão sobre o contencioso tributário

Ainda de forma muito preliminar, acredito que a primeira conclusão que podemos formar sobre o contencioso tributário é que ele compõe um mundo inteiro dentro do próprio Direito Tributário.

A multiplicidade de normas processuais, que se somam ao nosso já grande volume de normas tributárias, torna o contencioso uma área digna de profissionais dedicados a ela, já que muitas vezes um detalhe processual pode fazer toda a diferença na discussão.

Por outro lado, o contencioso tributário é a forma pela qual o contribuinte consegue efetivamente exercer seus direitos, seja para afastar uma cobrança indevida, seja para afastar uma tributação ilegítima e recuperar valores pagos indevidamente ao Estado.

Apesar de muitas vezes ser visto como um inconveniente ou com uma preocupação pelos contribuintes, em última instância, é o contencioso tributário que irá efetivar os direitos e garantias dos contribuintes, e assegurar que o Sistema Tributário Nacional que foi esquematizado pelo legislador constituinte seja respeitado.

Caso tenham dúvidas ou sugestões, entrem em contato!

Até a próxima.

*Este conteúdo não reflete, necessariamente, a opinião do KLA Advogados

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Felipe Omori

Felipe Omori é advogado em São Paulo, especialista pelo IBDT (Instituto Brasileiro de Direito Tributário) e mestre pela USP em Direito Tributário. É sócio da área de Contencioso Judicial Tributário do KLA e professor no curso de especialização em Direito Tributário no IBDT e no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). Também é autor do livro “Tributação e A Forma do Negócio Jurídico: Uma Proposta para Os Limites da Tributação“ (Ed. Dialética).