Nesta newsletter de Direito Tributário, você vai encontrar:
- TJ-RJ afasta cobrança do DIFAL do ICMS na substituição tributária
- STJ proíbe compensação de ICMS-ST com ICMS próprio
- STF finaliza julgamento sobre ICMS nas operações de transferências
- STF encerra análise sobre majoração de alíquotas do AFRMM
- Contribuinte e PGFN discutem a modulação de efeitos do Tema STJ 1079
1. TJ-RJ afasta cobrança do DIFAL do ICMS na substituição tributária
Uma empresa do setor de pneus obteve no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) decisão favorável para não pagar o diferencial de alíquotas do ICMS no regime de substituição tributária. A 6ª Câmara de Direito Público da Corte considerou a cobrança ilegal por não estar prevista em lei complementar, exigência já determinada pelo Supremo Tribunal Federal para o DIFAL do ICMS próprio.
Em 2021, no julgamento do Tema 1093 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal determinou que a regulamentação do DIFAL deveria ser feita por meio de lei complementar. Para atender a essa exigência, foi editada em 2022 a Lei Complementar nº 190, que alterou a Lei Kandir para disciplinar o DIFAL do ICMS. No entanto, essa legislação não abordou o regime de substituição tributária.
A decisão do TJRJ é inovadora, já que tribunais frequentemente entendem que a LC nº 87 e, mais recentemente a LC 190, se aplicam automaticamente ao ICMS-ST. A Corte fluminense, no entanto, considerou que a exigência baseada apenas no convênio fere a Constituição, que exige lei complementar para definir normas gerais tributárias e a substituição tributária.
2. STJ proíbe compensação de ICMS-ST com ICMS próprio
A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve, por unanimidade, decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo que negou a compensação de débitos de ICMS-ST com créditos de ICMS próprio.
O TJSP havia negado o pedido da empresa por falta de previsão legal para essa modalidade de compensação. A alegação do contribuinte era de que, por se tratar de estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, seria possível a apuração centralizada do ICMS e, consequentemente, a compensação entre o saldo credor e o ICMS-ST devido.
No entanto, a relatora destacou que diversas legislações estaduais vedam essa compensação e que a Lei Complementar nº 87/1996 não prevê autorização expressa para o uso de créditos de ICMS próprio na quitação de ICMS-ST.
3. STF finaliza julgamento sobre ICMS nas operações de transferências
O Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral (Tema 1367), que todas as instâncias do Judiciário devem aplicar a modulação estabelecida na ADC 49, que determinou a não incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre empresas do mesmo grupo.
Segundo a decisão, essa regra vale a partir do exercício financeiro de 2024, com exceção das empresas que já tinham processos administrativos ou judiciais pendentes até 29 de abril de 2021 (quando ocorreu a decisão de mérito da ADC 49).
No caso de origem, o Tribunal de Justiça de São Paulo havia decidido não aplicar a modulação do STF. Com isso, o TJSP decidiu favoravelmente a um contribuinte que não havia ajuizado ação até a data estabelecida pelo STF na modulação.
A decisão de Repercussão Geral do Tema 1367 foi unânime, sob relatório do Luís Roberto Barroso. Apenas o ministro Cristiano Zanin não se manifestou.
4. STF encerra análise sobre majoração de alíquotas do AFRMM
O Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral (Tema 1368), que a aplicação das alíquotas integrais do Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), a partir da revogação do Decreto 11.321/2022 (que havia concedido um desconto de 50% na alíquota desse tributo) pelo Decreto 11.374/2023, não precisa observar as anterioridades anual e nonagesimal.
Com isso, restou fixada a tese:
“A aplicação das alíquotas integrais do Tese de julgamento: “A aplicação das alíquotas integrais do AFRMM, a partir da revogação do Decreto nº 11.321/2022 pelo Decreto nº 11.374/2023, não está submetida à anterioridade tributária (exercício e nonagesimal)”. AFRMM, a partir da revogação do Decreto nº 11.321/2022 pelo Decreto nº 11.374/2023, não está submetida à anterioridade tributária (exercício e nonagesimal)”
A decisão de Repercussão Geral do Tema 1368 foi unânime, sob relatório do Luís Roberto Barroso. Apenas o ministro Cristiano Zanin não se manifestou.
5. Contribuinte e PGFN discutem a modulação de efeitos do Tema STJ 1079
A modulação de efeitos do julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Tema 1079 ainda é discutida entre contribuintes e a Fazenda Nacional. A PGFN recorreu à Corte Especial do STJ mediante Embargos de Divergência, questionando a decisão que eliminou o “teto” para essas contribuições, enquanto os contribuintes recorreram ao Supremo Tribunal Federal (STF).
A modulação dos efeitos determinou que apenas os contribuintes que ingressaram com ações ou apresentaram pedidos administrativos antes do julgamento dos recursos repetitivos, e que obtiveram decisão favorável até a publicação do acórdão, o qual ocorreu em 02/05/2024, estivessem isentos da cobrança retroativa. A partir da publicação, as contribuições devem ser recolhidas sem o limite de 20 salários.
A PGFN sustenta que a modulação não se justifica devido à ausência de uma jurisprudência dominante, pois a maioria das decisões favoráveis aos contribuintes existentes antes do julgamento eram monocráticas. Ainda, a PGFN argumenta que o STJ inovou ao considerar como jurisprudência dominante decisões colegiadas de apenas uma turma, complementadas por decisões monocráticas isoladas.
Os contribuintes, por sua vez, questionam a restrição da modulação para apenas os contribuintes que possuíam decisão judicial favorável, argumentando que ela fere princípios constitucionais, como isonomia e segurança jurídica, requerendo que todos os contribuintes que ajuizaram ações sejam abrangidos pela modulação.
Além das questões processuais, a modulação deixou diversas lacunas, especialmente em relação à aplicação do entendimento a outras entidades parafiscais que não foram especificamente mencionadas na decisão.
A modulação também gerou dúvidas sobre a aplicação aos contribuintes com liminares favoráveis posteriormente revogadas, e sobre a possibilidade de recuperação de valores anteriores ao ajuizamento das ações.
