Tema 118 discute incidência do ISS e há expectativa favorável a contribuintes no Supremo, mas placar deve ser acirrado – e caso cenário de votos não vire totalmente

A tese

Entramos em 2026 com uma notícia relevante para os tributaristas. O Supremo Tribunal Federal incluiu na pauta de julgamento do dia 25 de fevereiro o Tema 118 de Repercussão Geral.

Esse tema surgiu muito próximo da chamada Tese do Século (Tema 69), no qual o STF analisou se o ICMS (tributo estadual sobre vendas de mercadorias) deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS (tributos federais sobre receita/faturamento).

No Tema 118, a discussão é muito similar, mas em relação ao ISS, que é um tributo municipal incidente sobre a prestação de serviços.

A discussão é similar, pois os argumentos são praticamente os mesmos. Os contribuintes alegam que o ISS não é receita própria do contribuinte, pois é um tributo destacado na nota fiscal.

Assim, desde o momento da emissão da nota, já se sabe que essa parcela pertence aos municípios, não sendo patrimônio do contribuinte. Autorizar a tributação pelo PIS/COFINS seria dizer que esses tributos poderiam incidir sobre tributos e não sobre receita ou faturamento, como está previsto na Constituição (artigo 195).

Por sua vez, a Receita Federal alega que, apesar do destaque em nota fiscal, o ISS compõe o preço do serviço e, portanto, ele é parte integrante do faturamento e da receita. Apenas depois do seu recebimento é que o contribuinte teria o dever de pegar parte da receita para pagar o custo do tributo, assim como todos os demais custos e despesas de sua atividade (como folha de salários, insumos etc.).

A discussão não é fácil e, por isso mesmo, a Tese do Século se arrastou por mais de duas décadas nos tribunais. O próprio processo que gerou o Tema 118 foi distribuído no STF em setembro de 2008.

Análise processual

Do ponto de vista do contencioso judicial, milhares de processos aguardam esse julgamento para que os tribunais apliquem o resultado que venha a ser definido pelo STF – assim como ocorreu no Tema 69.

O impacto da tese é menor do que o ICMS (pois o ISS é cobrado em uma alíquota bem inferior ao ICMS e, logo, o montante a ser excluído da base de PIS/COFINS é menor), mas ainda assim é relevante.

Ainda é possível ajuizar a ação para tratar desse tema, caso a empresa ainda não tenha feito, para buscar a recuperação de valores desde os últimos cinco anos, mas é incerto se o STF viria a aplicar alguma modulação de efeitos.

A modulação é a limitação da aplicação da decisão no tempo e deveria ser aplicada em situações de alteração de jurisprudência ou interesse social e econômico.

Pode haver diversos cenários possíveis, mas dois deles seriam os mais esperados, com algumas variáveis.

O primeiro cenário é que o STF julgará o tema favoravelmente aos contribuintes, mas definirá que apenas aqueles que ajuizaram a ação até uma determinada data poderiam recuperar valores do passado. No caso do Tema 69, essa data foi 15/03/2017, quando houve julgamento de mérito no STF.

O STF pode vir a adotar uma nova data, mas também não se pode descartar que ele adote a mesma data do Tema 69, dada a similaridade dos temas.

Caso ele adote uma outra data, ela pode ser a data do início do julgamento do Tema 118 (agosto de 2020), a data do julgamento em plenário físico (que teve início em agosto de 2024) ou, ainda, a data da publicação do acórdão ou da ata de julgamento (futuro).

O segundo cenário seria o de decisão desfavorável aos contribuintes, mas autorizando que os contribuintes que já tenham ajuizado ação, confiando principalmente na jurisprudência do Tema 69, possam recuperar os valores. A mesma incerteza quanto às datas seria aplicável aqui, embora faça mais sentido que a data escolhida seja a data do julgamento do Tema 118, dada a situação de mudança de entendimento.

Dada a incerteza, quanto antes for ajuizada a ação, melhor a probabilidade de se incluir na modulação, embora ainda com alto grau de incerteza.

Tanto os novos processos quanto os que já foram ajuizados provavelmente aguardarão o final do julgamento do Tema 118, que caso siga o caminho do Tema 69 ainda terá recursos pela Fazenda ou pelos contribuintes, podendo prolongar ainda a discussão para além de 2026.

Expectativa do julgamento

Embora os contribuintes tenham vencido o Tema 69, é importante lembrar que o placar de votação foi apertado.

Não é uma discussão fácil, tanto pelos argumentos jurídicos, quanto pelos valores elevados em discussão e o impacto nas contas públicas.

No Tema 69, os contribuintes tiveram 6 votos favoráveis, contra 4 votos contrários (não houve voto do ministro Teori Zavascki, em razão de seu falecimento).

No tema 118, o julgamento já se iniciou no plenário virtual em 2020, mas foi interrompido por um pedido de destaque do ministro Luiz Fux, o que significa que o caso é retirado do plenário virtual e levado para o plenário físico, onde pode haver os debates entre os ministros.

Nessa situação, os votos do plenário virtual podem ou não ser descartados. Os votos de ministros que já saíram do tribunal são mantidos.

No plenário virtual o julgamento foi interrompido com 4 votos favoráveis (Celso de Mello, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia) e 4 votos contrários (Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Roberto Barroso).

Em agosto de 2024, quando iniciado o julgamento no plenário físico, contavam os votos dos ministros aposentados Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber favoráveis e um voto favorável de André Mendonça.

Por outro lado, Dias Tofolli (que também havia julgado contrariamente aos contribuintes no Tema 69) apresentou voto divergente e foi seguido por Gilmar Mendes.

O placar, então, estava 4 a 2 para os contribuintes.

Adotando o Tema 69 como parâmetro, poderíamos supor que todos os ministros que votaram contra os contribuintes naquele tema mantenham essa posição no Tema 118. Então, haveria 5 votos contrários (apesar de Alexandre de Moraes não ter votado no Tema 69, pois no julgamento virtual do Tema 118 ele já havia apresentado voto desfavorável).

Dos demais votos, 3 ministros já se aposentaram e, a princípio, seus votos favoráveis seriam mantidos, e André Mendonça já apresentou voto favorável. Restariam para votar Cármen Lúcia e Luiz Fux, que votaram favoravelmente aos contribuintes no Tema 69.

Então, há uma expectativa favorável no julgamento, mas de placar acirrado e que pode mudar totalmente, já que os ministros não ficam vinculados a seus entendimentos anteriores.

Apesar disso, ainda é recomendável que se avalie a discussão do tema no Judiciário, dados os riscos de modulação e a plausibilidade jurídica da tese.