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Tese do século: o crédito de PIS/Cofins sobre ICMS

Em novo post do blog Processo Tributário, o sócio Felipe Omori aborda os desafios e as adaptações necessárias para as empresas sobre o crédito de PIS/Cofins

Aqui você vai encontrar:
– Contexto
– Desafios e adaptações necessárias para as empresas
– Potenciais discussões

O contexto

A Lei 14.592/2023 trouxe uma importante mudança na forma de cálculo dos créditos de PIS (Programa de Integração Social) e Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), passando a prever a exclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) da base de cálculo dos créditos desses tributos no regime não-cumulativo.

Essa previsão constava, inicialmente, da Medida Provisória 1.159 e, por negociações do governo no Congresso, o tema acabou sendo agregado à Medida Provisória 1.147, que foi convertida na lei mencionada acima.

O principal objetivo dessa previsão é adequar a legislação tributária brasileira às decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (STF) que consideraram inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Essa medida foi amplamente anunciada pelo governo como uma medida de equacionamento das contas públicas e uma forma de reduzir os efeitos da decisão do STF.

No regime não-cumulativo, os contribuintes apuram o PIS/Cofins sobre o total de suas receitas, sendo que o débito apurado pode ser compensado com créditos registrados sobre as aquisições de mercadorias, serviços e outros itens necessários para a manutenção da fonte produtora de tais receitas.

Há uma intensa discussão nos tribunais (judiciais e administrativos) sobre quais itens e serviços podem gerar esses créditos, sendo que a Receita Federal adota um entendimento mais restritivo, no sentido de que apenas as despesas diretamente ligadas à produção do bem ou do serviço podem ser consideradas como “insumos” para gerar tais créditos. Essa leitura foi desafiada pelos contribuintes que obtiveram já o reconhecimento pelo Superior Tribunal de Justiça de que a leitura totalmente restritiva viola os termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, mas ainda há muita discussão sobre quais despesas efetivamente podem ser consideradas nessa apuração.

Na outra ponta (do débito), como mencionado acima, o STF entendeu que o ICMS não se inclui no conceito de receita nem faturamento, motivo pelo qual ele não deve ser incluído na base de cálculo do PIS/Cofins.

Para equalizar o racional econômico, agora, a nova lei determina que o ICMS também não se inclui no preço dos bens e serviços adquiridos pelo contribuinte, excluindo esse montante também dos créditos da não-cumulatividade.

Como exemplo (números ilustrativos e exemplo simplificado):

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A uma primeira análise, assim, a medida parece equalizar o racional do PIS/Cofins no regime não-cumulativo, mas é possível prever que o tema será objeto de questionamentos nos tribunais, especialmente pela forma e pelo intuito de tal alteração.

Desafios e adaptações necessárias para as empresas

Embora a alteração legislativa pareça algo simples, a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins implica desafios e adaptações para as empresas.

Será necessário revisar os processos internos de cálculo e contabilização desses tributos, a fim de adequar-se à nova legislação, o que pode exigir investimentos em sistemas de gestão tributária e capacitação da equipe responsável pela área fiscal.

Outro desafio é lidar com possíveis questionamentos por parte da Receita Federal, garantindo que haja suporte documental e contábil para demonstrar a efetiva exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins, caso sejam submetidas a fiscalizações ou processos de autuação.

As declarações fiscais (EFD-Contribuições) também precisarão ser alteradas, para refletir essa exclusão e assegurar que haja um controle e um rastreio de todas as informações.

Potenciais discussões

Embora recente, já há notícias de contribuintes que foram ao Judiciário para questionar essa nova previsão, quando ainda estava na MP 1.157, e obtiveram decisões liminares favoráveis.

Considerando o impacto financeiro dessa alteração, de fato é possível esperar que haja um número considerável de novas ações para discutir a sua legitimidade. Ainda não é possível saber se ela será a nova “tese do século”, mas com certeza poderá produzir desdobramentos no contencioso tributário.

Dentre os diversos pontos questionáveis, seria possível citar:

      1. O fato de que o PIS/Cofins são orientados pelo chamado método de “base contra base” ou “método subtrativo indireto”, no qual o crédito da não-cumulatividade é apurado em relação ao valor dos bens e serviços adquiridos, independentemente do montante de PIS/Cofins devido na etapa anterior. Ou seja, o fato de o ICMS não ser tributado pelo PIS/Cofins pelo fornecedor não deveria impactar o adquirente, que efetivamente “paga” pelo ICMS, que está embutido no preço/valor desses bens.
      2. O fato de que as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 continuam contendo previsões que preveem a apuração dos créditos de PIS/Cofins sobre o “valor” dos bens e serviços adquiridos, no que se incluiria o ICMS “pago” pelo adquirente.
      3. A possibilidade de se considerar essa alteração normativa como uma medida tendente a esvaziar a autoridade da decisão do STF no Tema 69, pois, como foi amplamente divulgado pela mídia, o objetivo principal foi o de reduzir o impacto econômico de tal decisão.
      4. A necessária observância da anterioridade nonagesimal (90 dias) para a entrada em vigor de tal nova previsão, pois ela acarreta um efetivo aumento da carga tributária do contribuinte, como visto no exemplo acima. Esse prazo seria necessário tendo em vista que, como mencionado, essa previsão foi incluída no texto de conversão da MP 1.147, e não estava prevista em seu texto original (mas sim na MP 1.159, que perdeu eficácia).

Teremos que acompanhar o desdobramento dessa nova discussão e a forma como o Judiciário irá analisar esses (e outros) argumentos.

Podemos estar diante de uma nova “tese do século” ou diante de mais um sintoma de que nosso sistema tributário necessita urgentemente de uma reforma que o torne mais racional e justo.

* Este conteúdo não reflete, necessariamente, a opinião do KLA Advogados

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Felipe Omori

Felipe Omori é advogado em São Paulo, especialista pelo IBDT (Instituto Brasileiro de Direito Tributário) e mestre pela USP em Direito Tributário. É sócio da área de Contencioso Judicial Tributário do KLA e professor no curso de especialização em Direito Tributário no IBDT e no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). Também é autor do livro “Tributação e A Forma do Negócio Jurídico: Uma Proposta para Os Limites da Tributação“ (Ed. Dialética).

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