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Coisa julgada e os Temas 881 e 885 de repercussão geral

Em novo post do blog Processo Tributário, Felipe Omori trata da coisa julgada no sistema tributário, além de meios de constituição da coisa julgada

Aqui você vai encontrar:
– A coisa julgada no nosso sistema
– Meios de desconstituição da coisa julgada
– A recente decisão do STF sobre relações de trato sucessivo em matéria tributária e a coisa julgada

A coisa julgada no nosso sistema

Um dos primeiros temas que todo estudante de direito aprende em matéria processual diz respeito à coisa julgada.

Uma entidade mística que representava o tão sonhado fim do processo e resolução de uma controvérsia social, levada ao Judiciário para julgamento.

Uma cultura muito forte de proteção à coisa julgada está impregnada em nosso cotidiano forense, tanto que é comum se utilizar do brocardo que afirma que “a coisa julgada faz do branco preto” e “transforma o quadrado em redondo”.

A coisa julgada possui status de garantia constitucional, estando a salvo, inclusive da própria Lei, sendo que o artigo 5º, XXXVI, da Constituição, estabelece que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Mas o que é a coisa julgada?

A coisa julgada é a qualidade de um determinado pronunciamento judicial (sentença, decisão, acórdão etc.), que tenha analisado determinado tema (mérito), e não seja mais passível de recursos. Ou seja, é a decisão final de um processo, após todos os recursos e instâncias previstas pela lei processual.

Esse “momento” processual é chamado geralmente de “trânsito em julgado”, que corresponde à data em que todos os prazos para eventuais recursos tenham se encerrado.

O trânsito em julgado pode ocorrer em qualquer fase do processo, pois ele não depende, necessariamente, que todas as instâncias sejam percorridas. Assim, em uma determinada ação, após a sentença de primeiro grau, caso a parte vencida decida não recorrer, por qualquer motivo, ou, ainda, não cumpra os prazos processuais de eventuais recursos, haverá o trânsito em julgado já no primeiro grau.

A sua proteção – constitucional inclusive – decorre da ideia de que o pronunciamento do Poder Judiciário deve ser respeitado e observado, não sendo passível de alteração nem por lei, em um sistema de equilíbrio entre os Poderes da República (o chamado sistema de freios e contrapesos).

Também é compreensível essa aura mística que envolve a coisa julgada, já que o trâmite processual no Brasil sempre foi moroso. Em um país que carece de políticas públicas efetivas e muitas vezes aparenta não estar presente, ir ao Judiciário e obter uma decisão garantindo-lhe um direito que deverá ser observado por todos, inclusive o Poder Público, é uma conquista que reacende o espírito cidadão de todos.

A doutrina processual tem extensa análise da coisa julgada.

Há, por exemplo, a diferenciação entre a chamada coisa julgada material e formal, que seria a diferença entre o trânsito em julgado de uma decisão que analisa o mérito do processo (i.e. efetivamente analisa o pedido e toma uma decisão sobre ele), do trânsito em julgado de uma decisão que tenha analisado apenas aspectos processuais e, por algum motivo, tenha rejeitado o processo (por exemplo, se a ação foi ajuizada contra parte ilegítima, se não houver os requisitos básicos para a continuidade da ação exigidos pela lei etc.).

A coisa julgada formal não impediria o ajuizamento de uma nova ação (com a eventual correção dos vícios que tenham levado à rejeição da primeira ação), mas a coisa julgada material sim.

Também existe a discussão sobre a possibilidade de trânsito em julgado parcial de um determinado processo em que se discutam diversos temas.

Se a parte vencida acata, por exemplo, parte de uma decisão e decide não recorrer, a princípio a decisão teria transitado em julgado naquela parcela.

Por outro lado, há quem defenda que a decisão é una e não poderia ser desmembrada em partes, só podendo ocorrer um trânsito em julgado no processo. Esse é um tema também em evolução em nossos Tribunais, considerando-se as novas disposições do Código de Processo Civil de 2015 que, a nosso ver, deixou mais explícita a possibilidade de decomposição de uma decisão em capítulos autônomos, que poderiam transitar em julgado em momentos diferentes.

Há muitos aspectos e reflexos da coisa julgada que demandariam um estudo aprofundado do instituto, mas para fins de nossa análise, esses são os aspectos básicos para se compreender o que é a coisa julgada.

Meios de desconstituição da coisa julgada

Mas, apesar de toda a proteção da coisa julgada, ela não é totalmente imutável, havendo meios processuais estabelecidos que permitem a sua revisão em situações muito específicas.

O atual artigo 966 do CPC prevê tal possibilidade, por meio de ação rescisória:

“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I – se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II – for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III – resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV – ofender a coisa julgada;

V – violar manifestamente norma jurídica;

VI – for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII – obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII – for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

§ 2º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:

I – nova propositura da demanda; ou

II – admissibilidade do recurso correspondente.

§ 3º A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.

§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.

Há hipóteses bem delimitadas do cabimento da rescisória. Dentre elas, no entanto, há a previsão de cabimento caso a decisão atacada viole manifestamente norma jurídica.

No CPC anterior, a redação desse dispositivo ainda mencionava violação literal de disposição de lei.

A nova previsão parece ser mais ampla, pois abrange normas jurídicas de forma geral, e não exige uma violação literal. Os dois dispositivos sempre causaram debates, sendo que era comum se arguir que uma decisão transitada em julgado que contrariasse a jurisprudência do STF ou STJ estaria violando uma norma jurídica.

Os Tribunais, inclusive o STJ, porém, vinham mantendo o entendimento de que a mudança de entendimento dos Tribunais não justificava o cabimento de rescisória, com base nessa previsão do CPC.

Essa discussão, como veremos, acabou de se tornar obsoleta.

Outra hipótese de revisão de uma coisa julgada está relacionada com as chamadas relações de trato continuado e que se perpetuam no tempo.

Isso é muito comum em temas tributários, em que se discute a legitimidade de um determinado tributo que é apurado mensalmente por uma empresa, por exemplo.

Nessas situações, o artigo 505 do CPC prevê que “tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença”.

Assim, se houver alteração do cenário que foi colocado para apreciação do Judiciário, a decisão transitada em julgado poderá ser revista, no que se costuma chamar de ação revisional, ou pedido de revisão.

Apesar de ser um instrumento importante, é impressionante que o CPC não tenha trazido uma maior disciplina sobre o seu cabimento, pressupostos e rito.

Por fim, o novo CPC trouxe uma nova hipótese de ação rescisória, nos casos em que uma determinada decisão está sendo executada judicialmente. Os artigos 525 e 535 do CPC, com redação idêntica, passaram a prever que “considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso”.

Assim, uma determinada decisão em execução que contrariasse o entendimento do STF em controle concentrado ou difuso poderia ser questionada na fase de cumprimento de sentença por meio de impugnação. Caso a decisão do STF ocorresse após o trânsito em julgado da decisão que está sendo executada, seria cabível ação rescisória, no prazo de dois anos do trânsito em julgado da decisão do STF.

A coisa julgada, portanto, como se vê, é extremamente relevante, mas não é totalmente imutável. Há, no sistema processual, porém, as hipóteses em que o legislador entendeu possível a sua revisão.

Isso tudo acaba de mudar.

A recente decisão do STF sobre relações de trato sucessivo em matéria tributária e a coisa julgada

Em março de 2016 o STF reconheceu a existência de repercussão geral e afetou o tema 881 para julgamento.

O tema dizia respeito aos “Limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.

Ou seja, o STF decidiu analisar qual o efeito de decisões dadas nas chamadas ações constitucionais diretas (de inconstitucionalidade, de constitucionalidade, de inconstitucionalidade por omissão, etc.), que validassem determinado tributo, afetariam de alguma forma as decisões individuais de contribuintes que já tivessem transitado em julgado afastando o pagamento do mesmo tributo.

Também em 2016, a Corte decidiu afetar o tema 885 para análise em repercussão geral, cuja controvérsia era: “Efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado”.

O tema é muito similar, mas aqui seria analisado o efeito de decisões do STF em outros tipos de processos (que não sejam ações diretas) sobre as coisas julgadas individuais dos contribuintes.

Após um longo julgamento que foi interrompido diversas vezes e teve algumas alterações de votos de forma confusa, em 08/02/2023 o Tribunal julgou em conjunto os dois temas e fixou as seguintes teses:

“1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo.

2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo”

O Tribunal, portanto, deu prevalência para os princípios da isonomia e da livre concorrência, em detrimento da segurança jurídica individual e da proteção da coisa julgada.

Em resumo, ele decidiu que as decisões em repercussão geral ou em ações diretas produzem um efeito automático de revogação das coisas julgadas individuais, tornando o tributo antes afastado, devido.

Uma importante ressalva na tese foi a aplicação da irretroatividade e da anterioridade anual e nonagesimal, tratando-se as decisões do STF como verdadeira nova lei “reinstituindo” o tributo no país e aplicando-se para todos os contribuintes.

Assim, essa “nova lei” não poderia alcançar períodos anteriores a ela e, por equivaler à criação de um tributo, deveriam observar a anterioridade anual ou nonagesimal, conforme o caso (para mais informações sobre a anterioridade, vejam nosso post anterior).

As teses fixadas também deixaram claro que a decisão do STF antes do sistema de repercussão geral não possui o mesmo efeito.

Se por um lado é salutar que haja uma isonomia entre todos os contribuintes, para se evitar situações que causem distorções econômicas relevantes, por outro lado essa decisão relativiza a importância da coisa julgada e cria uma hipótese de sua reversão que o próprio legislador não quis criar (lembrando que teve oportunidade para isso em 2015 com o novo CPC, já na época em que estava em pleno funcionamento o sistema de repercussão geral).

Criou-se, portanto, uma revisão automática da coisa julgada, que pode trazer insegurança para contribuintes que possuam ação judicial finalizada, pois deverão ficar eternamente acompanhando as pautas do STF, para saber se serão afetados e se deverão voltar a pagar um tributo já afastado pelo próprio Poder Judiciário.

Ora, o próprio sistema processual possuía meios de revisão da coisa julgada, havendo inclusive previsão de sua revisão no caso de decisão contrária ao entendimento do STF.

Apesar de efetivamente a diferenciação entre contribuintes na mesma situação não ser saudável para o Estado de Direito e para a livre concorrência, outros meios poderiam ser buscados, como o efetivo uso da ação rescisória dos artigos 525 e 535, ou mesmo alteração legislativa.

Essa decisão do STF afetará especialmente contribuintes que possuíam decisões emblemáticas transitadas em julgado e cujo entendimento foi revertido pelo STF, como é o caso da constitucionalidade da CSLL (que é o caso que originou a discussão nos temas 881 e 885), na incidência do IPI sobre a revenda de produtos importados e a tributação do terço de férias.

Ainda, é preciso avaliar como se dará o emprego dessas teses, pois, na prática, elas criam um efeito erga omnes amplo para as decisões de repercussão geral, que hoje vinculam apenas o Poder Judiciário.

Assim, a decisão em repercussão geral passa a ter uma força extrema, não prevista pelo legislador, abrangendo contribuintes que não fizeram parte do processo que tenha resultado na fixação da tese pelo STF e sem um devido processo legal, no qual se possa avaliar se as situações são efetivamente idênticas.

Para que essa decisão seja efetivamente isonômica, deve o STF declarar que suas decisões em repercussão geral também devem ter efeito amplo no caso de determinado tributo ser considerado inconstitucional, de maneira a também desobrigar automaticamente os contribuintes a recolher tais valores, mesmo sem processo individual.

São novos tempos no processo judicial tributário e muito ainda precisa ser esclarecido e absorvido. Vamos acompanhando as próximas evoluções.

*Este conteúdo não reflete, necessariamente, a opinião do KLA Advogados

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Felipe Omori

Felipe Omori é advogado em São Paulo, especialista pelo IBDT (Instituto Brasileiro de Direito Tributário) e mestre pela USP em Direito Tributário. É sócio da área de Contencioso Judicial Tributário do KLA e professor no curso de especialização em Direito Tributário no IBDT e no IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). Também é autor do livro “Tributação e A Forma do Negócio Jurídico: Uma Proposta para Os Limites da Tributação“ (Ed. Dialética).

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